2022年5月，刘某利用其朋友马某某是某路桥工程有限公司财务主管的关系，认识了某路桥工程有限公司的法定代表人，双方协商借用某路桥工程有限公司的资质承包某市公路事业发展中心发包的道路工程。2022年6月，刘某与马某某等人在某市公共资源交易中心参加投标，某路桥工程有限公司中标后与某市公路事业发展中心签订施工合同。该工程实际由刘某负责组织施工，在施工过程中的费用均由刘某支付。2023年5月工程验收合格后，某市公路事业发展中心按照合同约定向某路桥工程有限公司支付工程款947万元。某路桥工程有限公司安排马某某与刘某办理工程款结算事宜，马某某根据公司与刘某的约定，在扣除管理费90万元后仅向刘某支付工程款600万元，将余款转至其个人账户，并向刘某谎称发包方仅支付工程款690万元。后刘某得知实情后向马某某催要，马某某表示本应支付给刘某的剩余工程款已经被其用于个人消费，现其已经无力偿还。

　　马某某的行为构成何罪？第一种意见认为，发包方虽然将工程款支付给某路桥工程有限公司，但该款的所有权人应为刘某，马某某作为某路桥工程有限公司的财务主管，负有代为保管的义务，马某某将数额巨大的工程款非法占为己有，拒不交还，其行为已构成侵占罪。第二种意见认为，马某某利用职务便利，将200余万元工程款转至其个人账户，该款虽然系某路桥工程有限公司根据合同约定临时管理的他人财物，但应视为某路桥工程有限公司的财物，故马某某的行为构成职务侵占罪。

　　笔者同意第二种意见，理由是：

　　第一，从案涉工程款的所有权主体看，案涉工程款的所有权人是刘某还是某路桥工程有限公司。根据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条的规定，刘某借用某路桥工程有限公司的资质承包工程，属于借用资质的挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定双方之间的合同无效。民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，刘某具体施工的工程已经验收并交付使用，但因其与发包方某市公路事业发展中心并无直接的合同关系，所以某市公路事业发展中心没有将工程款向刘某支付，而是按照合同约定向某路桥工程有限公司支付了工程款。鉴于刘某是实际施工人，其依法应得到工程款，某路桥工程有限公司得到的工程款从名义上看属于其所有，如果其在刘某施工过程中实际参与了相应的管理，有权根据双方的协议从该工程款中收取一定的管理费用，然后应将剩余款项足额支付给真正的所有权人刘某。由此可知，某市公路事业发展中心转入某路桥工程有限公司账户的947万元工程款属于刘某所有，某路桥工程有限公司依约负有暂时管理的义务。

　　本案中，马某某既非基于与刘某存在委托关系而管理所有权属于刘某的工程款，也非基于无因管理而代为保管属于刘某的工程款。其系因职务或工作上的关系代为保管本单位账户内钱款，不属于我国刑法第二百七十条侵占罪客观方面的“代为保管”。马某某的行为不符合侵占罪的客观构成要件，不构成侵占罪。

　　第二，从“本单位财物”的范围看，公司代为管理的财物是否属于职务侵占罪构成要件中的“本单位财物”。根据我国刑法第二百七十一条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。该条中的“本单位财物”应如何理解？有人认为，从文义解释的角度看，本单位财物的语义射程仅指本单位具有所有权的财物。笔者不同意这种观点，笔者认为，对职务侵占罪中的“本单位财物”，应当根据立法原义，结合司法实务作出适度的扩张解释，具体而言，“本单位财物”既包括已经在本单位占有、管理之下为本单位所有的财物，通常表现为物权和债权，也包括由本单位依照法律规定或者合同约定临时管理、使用的他人财物。

　　如果行为人利用职务上的便利，将本单位所有的财物非法占为己有，会直接造成单位财产的损失，而如果行为人将本单位根据法律规定或者合同约定临时占有、管理、使用等状态下的他人财物非法占为己有，单位将依法对所有权人承担相应的赔偿责任，会间接造成单位财产在事实上的损失。可见，将本单位根据法律规定或者合同约定临时占有、管理、使用的他人财物纳入到“本单位财物”的范围当中，能够为职务侵占罪的含义所包容，也符合社会公众的心理预期，与罪责刑相适应原则并不冲突。当然，在分析具体案件时，不能将“本单位财物”的范围无限扩张，避免做出类推解释，要仔细辨别涉案财物的状态，掌握严格的适用条件，只有这样，才能准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。

　　就本案而言，马某某利用其担任财务主管的职务便利，将公司账户内刘某应当得到的工程款打入其个人账户用于个人消费，在刘某催要时编造谎言，明显具有将该款非法占为己有的目的，数额特别巨大，其行为应构成职务侵占罪。